La réunion annuelle de l'Institut a toujours représenté un événement majeur dans le calendrier, très chargé, des colloques organisés en arbitrage international, certainement dans mon calendrier et dans celui du Professeur Pierre Lalive, fondateur de l'Institut, qui nous a quittés cette année en mars. Je ne vous cache pas que j'aurais souhaité échanger quelques idées avec lui lors de la préparation du programme, et je sais qu'il aurait aimé partager ses propres réflexions lors des débats. Il n'aimait pas, pour reprendre son expression, « les conférences qui enfoncent les portes ouvertes », et il disait aussi que ce foisonnement de colloques en arbitrage s'accompagnait d'une recherche obsessionnelle de sujets « nouveaux », qui au final l'étaient rarement, et ceci au détriment d'une analyse plus approfondie de problématiques récurrentes.

Le traitement des questions relatives à la corruption dans l'arbitrage international n'est pas en tant que tel un « sujet nouveau »,1. mais c'est certainement un sujet complexe et un sujet plus que jamais d'actualité. Comme l'a souligné lors de nos premiers échanges, Richard Kreindler, dont l'expertise dans ce domaine n'est plus à démontrer, la corruption ne constitue pas un phénomène récent, ni en général ni en matière d'arbitrage, mais la fréquence et la complexité des questions portant sur ses conséquences en matière d'arbitrage ont augmenté de manière significative ces dernières années, aussi bien en arbitrage commercial qu'en arbitrage d'investissement. Ceci alors même qu'il semble y avoir une convergence législative au niveau international en matière de lutte contre la corruption et autres actes illicites.

L'objet de la réunion annuelle était la corruption, y compris l'extorsion qui peut sans doute lui être assimilée. Nous n'avons pas traité d'autres actes illicites, tels que la fraude et le blanchiment d'argent, car ils avaient déjà fait l'objet du colloque de l'Institut en 2002, 2. et ne soulevaient pas forcément les mêmes questions notamment du fait de l'aspect bilatéral de la corruption, c'est à dire l'implication de deux parties.

Alors quelle définition de la « corruption » pouvions-nous adopter ? Nous pensons tous savoir de quoi il s'agit tant ce terme est courant, mais il ne semble pas exister de définition universelle, reconnue et acceptée au niveau international. La doctrine, les conventions internationales, telles la Convention des Nations Unies contre la corruption (UNCAC) de 2004 ou la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales de 1997, offrent diverses définitions, se limitant parfois aux pratiques impliquant des agents publics, parfois incluant certaines actions dans le secteur privé.

Une définition assez large est celle que l'on peut extraire des Règles d'ICC pour combattre la corruption de 2011, 3. Article 1 « les pratiques interdites » définies comme les pratiques d'entreprises dans leurs relations avec des agents publics, des partis ou responsables politiques ou candidats à des fonctions publiques, et aussi, dans le secteur privé, des dirigeants, cadres ou employés d'entreprises. La corruption, d'abord, est définie comme « l'offre, la promesse, l'octroi, l'autorisation ou l'acceptation de tout avantage indu, pécuniaire ou autre par ou pour toute personne [agent public ou dirigeant ou employé dans le secteur privé] … en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou tout autre avantage impropre … ». Quant à l'extorsion ou la sollicitation, elle est définie ainsi : « une demande de pots-de-vin, qu'elle soit accompagnée ou non d'une menace en cas de refus », qui peut donc être à l'origine de la corruption. Cet article 1 contient également des exemples : « la corruption inclut souvent… (i) l'octroi d'une rétrocommission d'une partie du prix contractuel ou (ii) le recours à des intermédiaires … afin d'effectuer des paiements… .» Cette définition, ou plutôt ces définitions, sont donc détaillées, mais restent finalement assez vagues.

Une difficulté majeure tient au fait que les mêmes pratiques ne sont pas illicites ou contraire à l'ordre public, selon le droit ou encore selon les « codes de conduite » ou us et coutumes locales qui s'appliquent. Plusieurs exemples illustrent cette difficulté - qui elle-même explique en grande partie le manque d'approche uniforme en arbitrage international face à ces questions. Trois exemples peuvent être cités.

Le premier concerne les paiements de facilitation, ces paiements effectués afin d'accélérer l'exécution d'actes de routine ou nécessaires auxquels la personne faisant le paiement de facilitation a légalement droit - illégaux dans la plupart des pays mais pas tous (comme aux Etats-Unis) si les circonstances les justifient (contrainte, urgence, mise en cause de la sécurité de personnes physiques).

Un deuxième exemple, plus problématique : les cadeaux. Selon les circonstances, leur volume, leur fréquence, la date de leur offre, ils peuvent être considérés comme faisant partie d'une pratique courante et légale dans le pays où ils sont faits, mais pas forcément par de tierces parties, y compris les arbitres. L'article 5 des Règles d'ICC tentent de définir de manière exhaustive la liste des critères à prendre en compte afin de déterminer lorsque l'offre d'un cadeau devient pratique illicite, mais leur application reste problématique pour les entreprises et le sera pour l'arbitre.

Enfin, les contrats intermédiaires ou contrats de consultants ou partenaires commerciaux qui prévoient une aide (souvent peu précise) pour l'obtention de marchés publics ou privés. Selon le droit applicable ces contrats peuvent être licites ou illicites, même en l'absence d'offre ou d'acceptation d'avantage pécuniaire indu à ou par des agents publics.

Nous ne sommes donc pas sur un terrain très simple. Que doit faire l'arbitre lorsque l'accord ou les actes en question semblent illicites non pas selon le droit applicable au fond choisi par les parties, ou les lois de police du droit du siège, mais selon le droit du pays où l'accord ou les actes ont été exécutés, ou avec lequel le différend entre les parties a un lien direct ? Est-il significatif que les parties aient précisément souhaité éviter l'application de ce droit ? Le fardeau de la preuve et le degré de la preuve s'en trouvent-ils modifiés ? Qu'en est-il du droit du pays où la sentence pourrait être exécutée ? Autant de questions auxquelles la doctrine et les sentences arbitrales répondent de manière très diverse.

Et même lorsque qu'il n'y a aucun doute quant au caractère illicite des actes en question, soit en vertu du droit applicable au fond, ou quel que soit le droit applicable, en vertu de l'ordre public international, c'est-à-dire de lois de police communes à tous les pays, les questions qui se posent à tous les stades de la procédure d'arbitrage restent complexes.

L'objectif du colloque était de tenter de traiter de ces questions en abordant des considérations théoriques mais aussi pratiques et en considérant les points de vue respectifs des parties, des conseils et des arbitres, ainsi que les aspects pouvant être propres à l'arbitrage commercial, d'une part, et à l'arbitrage d'investissement, d'autre part.

Le premier panel, Yas Banifatemi, Aloysius Llamzon et Hireoyuki Tezuka, présidé par Antonio Crivellero, membre du Conseil de l'Institut et qui connaît très bien le sujet, a analysé l'impact de la corruption sur les questions préalables d'arbitrabilité, de compétence, de recevabilité ainsi que sur certains aspects procéduraux.

Puis, Andrea Menaker, Vladimir Khvalei et Sébastien Besson, sous la présidence du professeur Hi Taek Shin de l'université nationale de Seoul, a exposé les théories et approches les plus récentes relatives au fardeau et au degré de la preuve en matière d'allégations de corruption. Le troisième panel composé de Thomas Sprange, Nassib Ziadé et Edoardo Marcenaro, a examiné les droits et obligations des arbitres d'investiguer, respectivement de dénoncer, les actes de corruption. Ce panel était présidé par Richard Kreindler.

Le dernier panel, Sophie Nappert, Matthew Gearing Q.C. et Juan Fernandez- Armesto, sous le contrôle de Carita Wallgren Lindholm, membre de la Cour d'arbitrage international de la CCI, a traité des conséquences et des effets d'allégations ou de constatations d'actes de corruption sur le litige et la décision au fond et sur la force exécutoire de la sentence arbitrale.

Enfin, Richard Kreindler a eu la lourde charge de conclure sur les dysfonctionnements ou éléments pouvant - ou du moins méritant - d'être corrigés et les perspectives d'avenir.

Domitille Baizeau

1
See e.g. Tackling Corruption in Arbitration, International Court of Arbitration Bulletin Supplement 2014 Edition ; ICC Experience of Corruption in Arbitration, Arbitral Awards on Corruption, Recent Anti-Corruption Initiatives and Arbitration, E-Chapters from ICC International Court of Arbitration Bulletin Supplement 24, 2014 Edition.

2
Arbitration - Money laundering, corruption and fraud, 25 November 2002, 22nd Annual Meeting of the ICC Institute of World Business Law & Dossier I of the ICC Institute of World Business Law, 2003 Edition.

3
Rédigées pour la première fois en 1977 par la Commission d'ICC sur la responsabilité sociale de l'entreprise et la lutte contre la corruption (et rééditées en 2011).